Die Scheinselbstständigkeit des Auftragnehmers kann für den Auftraggeber harte Strafen nach sich ziehen. Deshalb wirft die geplante Auftragsvergabe an einen möglicherweise scheinselbstständigen Auftragnehmer verschiedene Fragen auf, welche es zu klären gilt.

Was ist Scheinselbstständigkeit?

Wenn ein Auftragnehmer vermeintlich selbstständige Leistungen erbringt, welche tatsächlich als unselbstständige Tätigkeiten einzustufen sind, liegt eine Scheinselbstständigkeit vor. In diesem Fall ist der Scheinselbstständige als unselbständiger Arbeitnehmer zu behandeln. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber und der Auftragnehmer ihre Vertragsbeziehung ausdrücklich als Dienst- oder Werkvertrag bezeichnet haben.

Wann liegt Scheinselbstständigkeit vor?

Die Beurteilung, ob ein Auftragnehmer scheinselbstständig ist, richtet sich nach der tatsächlichen Gesamtsituation des Einzelfalles. Nach der gegenwärtigen Verwaltungspraxis beurteilt die Deutsche Rentenversicherung den Status der Scheinselbstständigkeit anhand des Sozialgesetzbuches und der dazugehörigen Rechtsprechung. Es ist abzuklären, ob der Auftragnehmer freie unternehmerische Entscheidungen trifft und ein unternehmerisches Risiko trägt.

Wenn der Auftragnehmer

  • dauerhaft und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber arbeitet,
  • weisungsgebunden und in die Arbeitsorganisation seines Auftraggebers eingebunden ist,
  • keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt,
  • zuvor dieselben Tätigkeiten als Arbeitnehmer des Auftraggebers ausgeführt hat,

spricht dies ebenso für eine Scheinselbstständigkeit wie die Tatsache, dass der Auftraggeber Arbeitnehmer beschäftigt, welche dieselben Aufgaben ausüben wie der Auftragnehmer.

Geplanter Kriterienkatalog

Mit einer geplanten Gesetzesnovellierung sollen die Unterscheidungskriterien zwischen einem Arbeitsvertrag und einem Vertrag mit einem Selbstständigen festgeschrieben werden. Dieser Gesetzesentwurf vom 16. November 2015 normiert acht Entscheidungskriterien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, welches sich über die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und über die Weisungsgebundenheit definiert. Demnach kann im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung eine Scheinselbstständigkeit festgestellt werden, wenn der Arbeitnehmer

  • seine Arbeitszeit, seine Arbeitsleistung oder seinen Arbeitsort nicht frei bestimmen kann
  • die Leistung vorwiegend in den Räumlichkeiten eines anderen ausführt
  • regelmäßig die Arbeitsmittel eines anderen verwendet
  • bei seiner Arbeitsleistung mit Personen zusammenarbeitet, welche im Auftrag eines anderen handeln
  • die Tätigkeit ausschließlich oder vorwiegend für einen anderen ausführt
  • keine eigene Betriebsorganisation besitzt
  • kein bestimmtes Arbeitsergebnis und keinen Arbeitserfolg schuldet
  • keine Gewährleistungspflichten übernimmt

Gegen diese geplante Gesetzesänderung läuft eine Petition, welche sich für die Rechtssicherheit von Auftraggebern und Selbstständigen ausspricht.

Welche Folgen hat Scheinselbstständigkeit?

Wenn die Deutsche Rentenversicherung (DRV) im Zuge einer Prüfung die Scheinselbstständigkeit des Auftragnehmers feststellt, ist dies für den Auftraggeber mit nachteiligen Konsequenzen verbunden. Demnach hat der Auftraggeber den Scheinselbstständigen als Arbeitnehmer anzumelden und die vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. Außerdem trifft ihn die Verpflichtung, die Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen, welche seit dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses angefallen sind. Der Sozialversicherungsträger kann diese Nachzahlungsansprüche für einen Zeitraum von bis zu vier Jahren rückwirkend geltend machen.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht kann der Scheinselbstständige seinen Status als Arbeitnehmer möglicherweise erfolgreich vor dem Arbeitsgericht einklagen, wodurch ihm Arbeitnehmerrechte wie Urlaubs- und Lohnfortzahlungsansprüche zustehen. Zudem haftet der Arbeitgeber als Gesamtschuldner für die ausstehenden Lohnsteuerzahlungen.

Wie können sich Auftraggeber bei Aufträgen mit Subunternehmern absichern?

Wenn das Subunternehmen nachweislich über mehrere Auftraggeber verfügt, besteht keine unmittelbare Gefahr. Allerdings bieten vorgelegte Bestätigungen des Subunternehmers keine endgültige Rechtssicherheit. Im Zweifelsfall sollte der Auftraggeber daher bei der Deutschen Rentenversicherung vorab ein Statusfeststellungsverfahren beantragen, um abzuklären, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Erst wenn die DRV den Status der Scheinselbstständigkeit verneint, ist der Auftraggeber aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht abgesichert.

Agiert der Subunternehmer hingegen als Scheinselbstständiger, muss der Auftraggeber eine Anmeldung bei der Krankenkasse vornehmen. Da die sozialversicherungsrechtliche Statusentscheidung für Finanzämter nicht bindend ist, können Auftraggeber gemäß § 42 e EStG ein Anrufungsauskunftsverfahren beim Finanzamt beantragen, um sich auch steuerrechtlich abzusichern.

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